유치원 영업손실 보상 및 교직원 휴직보상 요구

2020. 06. 05.

1. 신청취지

피신청인이 시행하는 OOO도로(소로OOO, OOO호선, 이하 ‘이 민원 도로’라 한다) 개설공사(이하 ‘이 민원 공사’라 한다)에 신청인 소유의 OOO 학교용지 778㎡ 중 일부(692㎡)와 지상의 건축물 등이 편입되면서 신청인이 설립하여 운영하고 있는 유치원(OOO유치원, 이하 ‘이 민원 유치원’이라 한다)을 임시 휴업하였는데, 피신청인은 보건복지부 소관인「영유아보육법」에 따른 어린이집은 영업손실 및 교직원 휴직에 대한 보상을 받을 수 있다고 하면서 어린이집과 목적 및 운영 등이 대동소이한 이 민원 유치원에 대해서는 교육부 소관인 「유아교육법」에 따른 학교라는 사유로 영업손실 및 이 민원 유치원에서 근무하는 교직원(이하 ‘이 민원 교직원’이라 한다)에 대한 휴직보상을 하지 않는 것은 부당하니 보상해 달라.

2. 피신청인 등의 의견

이 민원 유치원은 교육기관(학교)에 해당되어 영업(영리행위)를 하였다고 볼 수 없으므로 영업손실에 대한 보상은 불가하며, 또한, 이 민원 교직원은 「근로기준법」에 따른 근로자가 아니므로 휴직에 대한 보상도 불가하다. 다만, 피아노, 도서, 진열대 등 시설의 이전비와 이 민원 교직원 중 조리원에 대한 휴직 보상은 가능할 것으로 판단된다.

3. 판단

가. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제1조는 “이 법은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용

     함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모하는 것을 목적으로 한다.”라고 규정하

     고 있고, 같은 법 제77조 제1항은 “영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 고려하여 보상하 여야 한다.”라고 하고 있고, 같은 

     조 제3항은 “휴직하거나 실직하는 근로자의 임금손실에 대하여는 「근로기준법」에 따른 평균임금 등을 고려하여 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시 행규칙 제45
     조는 “법 제77조제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각 호 모두에 해당하는 영업으로 한다. 

1. 사업인정고시일등 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토 지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적ㆍ 물적

   시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물등에서 임차인이 영업하는 경 우에는 그 임차인이 사업인정고시일등 1년 이전부터 「부가가치세법」 제8조에 따

   른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 말한다. 2. 영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가등을 받아 그 내용대로 

   행하고 있는 영업”라고 하고 있고, 같 은 법 시행규칙 제51조는 “사업인정고시일등 당시 공익사업시행지구안의 사업장에서 3월 이상 근무 한 근로자(「소득세법」에 의한 소득세

   가 원천징수된 자에 한한다)에 대하여는 다음 각호의 구분에 따라 보상하여야 한다.

2. 근로장소의 이전으로 인하여 일정기간 휴직을 하게 된 경우 : 휴직일수 (휴직일수가 120일을 넘는 경우에는 120일로 본다)에 「근로기준법」에 의한 평균임금의 70퍼센트 에 해당

   하는 금액을 곱한 금액. 다만, 평균임금의 70퍼센트에 해당하는 금액이 「근로기준법」에 의 한 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 기준으로 한다. 2. 근로장소의 폐지 등

   으로 인하여 직 업을 상실하게 된 경우 : 「근로기준법」에 의한 평균임금의 120일분에 해당하는 금액”라고 규정하 고 있다.

나. 「유아교육법」제1조는 “이 법은 「교육기본법」 제9조에 따라 유아교육에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.”라고 하고 있고, 같은 법 제2조는 “이 법에서 사용하는 용어의 뜻

     은 다음 각 호와 같다. 1. “유아”란 만 3세부터 초등학교 취학전까지의 어린이를 말한다. 2. “유치원”이란 유아의 교 육을 위하여 이 법에 따라 설립ㆍ운영되는 학교를 말한다. 3. 

     이하 생략”라고 규정하고 있다.

다. 「사립학교법」제2조 제1항은 “이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 

1. “사립학교”란 학교법인, 공공단체 외의 법인 또는 그 밖의 사인(私人)이 설치하는 「유아교육법」 제2조제2호, 「초ㆍ중등교육법」 제2조 및 「고등교육법」 제2조에 따른 학교를 

   말한다 2. 이하 생략”라고 규정 하고 있고, 같은 법 제52조는 “사립학교의 교원의 자격에 관하여는 국ㆍ공립학교의 교원의 자격에 관한 규정에 의한다.”라고 하고 있고, 같은 법 제

   55조 제1항은 “사립학교의 교원의 복무에 관하여는 국ㆍ공립학교의 교원에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있다.

라. 헌법재판소는 “공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서 는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있으므로(근로기준법 제14조, 제

    16조, 노동조합법 제 4조 등 참조) 헌법 제33조 제2항 역시 공무원의 근로자적 성격을 인정하는 것을 전재로 규정하고 있다.”라고 판시하였다 (헌법재판소 1992. 4. 28. 90헌바27 

    참조). 

마. 법원은 “공익사업법상 영업보상의 대상이 되는 ‘영업’은 계속적・반복적으로 영리를 목적으로 행하고 있는 사업이라 할 것인데(공익사업법 시행규칙이 2007. 4. 12. 건설교통부

    령 제556호로 개 정되기 전까지는 제45조 제1호에서 ‘계속적으로 영리를 목적으로 행하고 있는 영업’이라고 하여 이 점을 명시하였다가 위 일자 개정 이후 ‘영리를 목적으로’ 부분

    이 삭제되었으나, 이는 ‘영업’의 의미 에는 당연히 ‘영리를 목적으로’한다는 점이 포함되어 있어 동어반복을 피하기 위한 것으로 보인다.), 이 사건 유치원은 유아교육법 제2조 제2

    호의 ‘유치원’으로 사립학교법 제2조 제1항의 ‘사립학교’에 해당하는 교육기관인 점, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8, 9, 10호증의 각 1 내지 6의 각 기재와 제1심 감정인 C의 감정

    결과에 의하면, 이 사건 유치원의 사업이익이 현격히 감소한 2009년은 물론 2006, 2007, 2008년 3년 평균 연간 사업이익도 6360원에 불과하여 사실상 이익이 없다고 볼 수 있는 

    점, 이 사건 유치원의 고유번호증(갑 제2호증의 1)에도 ‘수익사업을 하지 않는 비영리법인 및 국가기관 등’으로 기재되어 있고, 유의사항에 ‘수익사업을 하고자 하는 경우에는 사

    업자등록신청 및 수익사업개시신고를 하여야 합니다.’라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 이 사건 유치원을 영리를 목적으로 행하는 사업으로 볼 수는 없으므로, 이 사건 유치원

    이 영업을 하는 것을 전체로 하여 영업 보상으로 폐업보상이나 휴업보상을 구하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 것 없이 받아들일 수 없 다.”라고 판시하였다 (대구고등법원 

    2013. 1. 11. 선고 2012누158 판결 참조). 바. 먼저, 이 민원 교직원에 대한 휴직보상을 해달라는 신청에 대해 살펴보면,

① 피신청인은 이 민 원 교직원 중 교원은 「근로기준법」에 따른 근로자가 아니어서 휴직보상 대상이 아니라고 하나, 교 원도 공무원과 마찬가지로 일반근로자처럼 각종 노무의 대가

   로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사 람이라는 점에서 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있는 점, 

② 또한, 이 민원 교직원에 대한 휴직보상이 없을 경우 이 민원 유치원이 이전하여 다시 개원하거나, 다른 유치원에 임용될 때 까지 이 민원 교직원은 별다른 수입이 없어 실생활에 막

   대한 피해가 발생하며, 이는 공공복리의 증 진과 재산권의 적정한 보호를 도모하는 토지보상법 목적과도 부합되지 않는 점, 

③ 이 민원 공사로 인하여 이 민원 유치원이 휴원함에 따라 이 민원 교직원이 일정기간 휴직을 하게 된 점, 

④ 피신청 인은 이 민원 교직원 중 조리원에 대한 휴직 보상은 지급이 가능하다고 하는 점 등을 종합해 볼 때, 피신청인은 이 민원 교직원에 대하여 휴직보상을 지급하는 것이 타당하

   다고 판단된다.

사. 다음으로, 이 민원 유치원에 대한 영업손실을 보상해 달라는 신청에 대해 살펴보면, 

① 이 민원 유치원은 「유아교육법」 및 「사립학교법」 에 따라 유아의 교육을 위하여 설립ㆍ운영되는 학교인 점, 

② 이에 따라, 이 민원 유치원의 설립ㆍ운영 목적을 고려할 시 영리를 목적으로 행하는 사업으 로 볼 수 없는 점,

③ 피신청인은 피아노, 도서, 진열대 등 시설의 이전비 보상은 지급이 가능하다고 하는 점 등을 종합해 볼 때, 이 민원 유치원에 대한 영업손실을 보상하라고 요구하기는 곤란한 것으

   로 판단된다 

4. 결론

그러므로 이 민원 교직원에 대한 휴직보상을 해달라는 신청인의 주장은 상당한 이유가 있으므로, 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」제46조 제1항에 따라 피신청인에게 시정을 권고하기로 하고, 나머지 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.